Der 1.10.2020 ist ein Donnerstag. An diesem Tag werden die 182 Insolvenzgerichte in Deutschland einen großen Posteingang zu verzeichnen haben. Viele Unternehmen werden dann zeitgleich einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen. Am 30.09.2020 läuft, wenn sie nicht in letzter Minute verlängert wird, die Schonfrist des Insolvenzaussetzungsgesetzes ab.
Unternehmen, die bis zum 30.09.2020 nicht die Corona bedingten Verluste und Umsatzeinbrüche beseitigt haben, werden dann vom Gesetzgeber nicht mehr länger verschont.
Die Corona Krise hat und wird tiefe Löcher im Cash Flow der meisten Unternehmen hinterlassen. Das ganze Ausmaß der kommenden Rezession ist selbst für Fachleute noch nicht absehbar. Der Staat versucht sowohl mit umfangreichen finanziellen Beihilfen, als auch Gesetzesänderungen die Wirtschaft vor dem drohenden Absturz zu schützen. Am 27.03.2020 ist das innerhalb weniger Tage geschaffene Covid-19-Insolvenz-Aussetzungsgesetz (COVInsAG) in Kraft getreten. Es gilt rückwirkend ab dem 01.03.2020. Das Gesetz sieht einige wichtige Maßnahmen zur Unterstützung der von der Covid-19-Pandemie betroffenen Unternehmen vor. Schauen wir uns die wichtigsten Regelungen an.
Die Insolvenzantragspflicht ist vorerst bis zum 30.09.2020 ausgesetzt
Die gesetzliche dreiwöchige Insolvenzantragspflicht wurde bis zum 30.09.2020 ausgesetzt. Die vom Gesetz umfassten Unternehmen müssen also trotz Vorliegens der Insolvenzgründe keinen Insolvenzantrag stellen. Diese Regelung ist mittlerweile vielen CEOs bekannt. Oft wird aber übersehen, dass von dieser Befreiung nur dann Gebrauch gemacht werden darf, wenn weitere Voraussetzungen vorliegen.
Die Befreiung von der Antragstellung bis zum 30.09.2020gilt nur dann, wenn
- die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung auf den Folgen der Covid-19-Pandemie beruht und
- auch Aussichten auf Beseitigung der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung bestehen.
Beide Voraussetzungen müssen gleichzeitig vorliegen. Nicht für jedes Unternehmen treffen diese Bedingungen zu. Diese Regelungen beinhalten zudem zahlreiche Unklarheiten, denn die verwendeten Rechtsbegriffe sind nicht eindeutig.
Was ist zum Beispiel damit gemeint, dass die Folgen der Pandemie ursächlich für die Krise sein müssen? Muss die Krise zum Beispiel auf Umsatzausfällen aufgrund behördlicher Schließungen erfolgen? Oder reichen schon Umsatzausfälle aufgrund rückläufiger Kauflust oder aufgrund eines veralteten Warenlagers (Saisonware)? Reicht es, dass Vertragspartner ihr Geschäft ganz oder teilweise geschlossen haben? Was ist bei der Unterbrechung von Lieferketten?
Bedeutsam wird die Antwort auf diese Fragen, wenn nach dem 30.09.2020 Insolvenzantrag gestellt werden muss. Denn dann werden sowohl Insolvenzverwalter als auch Staatsanwälte versuchen die CEOs der insolventen Unternehmen in Anspruch zu nehmen und diesen möglicherweise eine seit Monaten versäumte Antragstellung vorwerfen. Das kann haftungsrechtlich und strafrechtlich sehr unangenehme Folgen für CEOs haben, wenn sie zu Unrecht darauf vertraut haben, vor dem 30.09.2020 keinen Insolvenzantrag stellen zu müssen.
Wenn ein Anspruchsteller im persönlichen Haftungsprozess gegen CEOs bezweifelt, ob die Insolvenz auf den Auswirkungen der Corona-Pandemie beruhte und ob Aussichten auf die Beseitigung einer Krise bestanden, werden die CEOs bei der Verteidigung zunächst durch eine gesetzliche Vermutung entlastet: Bestand nämlich bereits am 31.12.2019 bei dem Unternehmen keine Zahlungsunfähigkeit, wird gesetzlich vermutet, dass die spätere Insolvenzreife auf der Pandemie beruhte und gleichzeitig auch Aussicht darauf bestand, eine bestehende Zahlungsunfähigkeit zu beseitigen. Ein CEO muss daher zunächst beweisen, dass sein Unternehmen am 31.12.2019 zahlungsfähig war.
Es wird aber häufig übersehen, dass diese gesetzliche Vermutung widerlegt werden kann, denn sie ist eben nur eine Vermutung. Sie gilt nämlich nur dann, wenn, so die Gesetzesbegründung, keine Zweifel daran bestehen, dass
- die spätere Insolvenzreife pandemiebedingt ausgelöst worden war bzw.
- eine positive Liquiditätsprognose bestanden hat.
Deutlicher formuliert heißt das, dass die gesetzliche Insolvenzantragspflicht bereits vor dem 30.09.2020 bestand, wenn durch Insolvenzverwalter oder Staatsanwalt nachgewiesen werden kann, dass Zweifel an der gesetzlichen Vermutung vorliegen.
Wann liegen aber berechtigte Zweifel vor? Darüber schweigt das Gesetz. Zweifel können eindeutig dann vorliegen, wenn ein Unternehmen nicht beweisen kann, dass es vor dem 31.12.2019 zahlungsunfähig war. Aber auch Umsatzrückgänge oder Verluste, die auch ohne die Pandemie ab dem 01.01.2020 eingetroffen wären, führen zu Zweifeln und zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung. Ebenso sind letztmalig und eindeutig vor dem 30.09.2020 abgelehnte Finanzierungshilfen durch Banken, Dritte und Gesellschafter ein nicht zu leugnender Beweis dafür, dass ab dann keine Aussicht mehr darauf bestand, dass die Zahlungsunfähigkeit wiederhergestellt werden konnte. Die gesetzliche Vermutung wäre widerlegt und das Unternehmen hätte bereits vor dem 30.09.2020 Insolvenzantrag stellen müssen. Das würde zu persönlichen Inanspruchnahmen der CEOs führen.
Abhilfe können hier wohl nur umfangreiche Dokumentationen durch CEOs unter Zuhilfenahme fachkundiger Berater schaffen. Jedenfalls führt ein Abwarten ohne Sanierungsbemühungen und begründeten Sanierungsaussichten bis zum 30.09.2020 zu erheblichen Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken für CEOs. Gibt es keine positiven Aussichten, dass Unternehmen zu sanieren, muss bereits vor dem 30.09.2020 der Insolvenzantrag gestellt werden. Die gesetzliche Aussetzungsregel gilt dann nicht.
Eingeschränkte Haftung von CEOs für Zahlungen nach Insolvenzreife
Durch das neue Gesetz werden bisherige Handlungspflichten bzw. Verbote für CEOs ebenfalls modifiziert. Geschäftsführer haften zwar während der Aussetzung der Insolvenzantragspflichten, also vom 01.03.2020 bis zum 30.09.2020, nicht für Zahlungen, die sie nach und trotz Eintritt der Insolvenzreife vornehmen. Dies gilt aber nicht unbeschränkt, sondern nur für sogenannte im ordnungsgemäßen Geschäftsgang erfolgende Zahlungen. Nur für diese wird ebenfalls gesetzlich vermutet, dass sie mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind.
Bevor sich ein CEO auf die ordnungsgemäße Zahlung berufen kann, muss er zusätzlich folgendes beachten.
- Es müssen die Voraussetzungen der Aussetzung der Insolvenzantragstellung vorliegen. Sind diese, wie oben erwähnt, widerlegt worden, gibt es auch keine Privilegierung für Zahlungen durch CEOs nach Insolvenzreife. CEOs haften dann nach den bisher geltenden Regelungen für all diese Zahlungen persönlich.
- Selbst wenn die Insolvenzantragstellung unter den genannten Bedingungen rechtssicher ausgeschlossen wurde, müssen die Zahlungen zusätzlich im „ordnungsgemäßen Geschäftsgang“ erfolgt sein. Doch was ist damit nun wieder gemeint?
Haftungsfrei sind nur die Zahlungen, bei denen der CEO später darlegen und beweisen kann, dass sie zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes oder zur Wiederaufnahme gedient haben. Hierunter sind auf keinen Fall Risikogeschäfte, Darlehensrückzahlungen an Gesellschafter oder die Bedienung von Altverbindlichkeiten zu zählen, da diese nicht der Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes dienen.
Der Zahlungsverkehr in dieser Zeit ist daher am besten durch ein strenges Monitoring zu überwachen und zu dokumentieren. Ein sorgloser Umgang mit krisennahen Zahlungen könnte ansonsten unangenehme Folgen für CEOs haben.
Neue Kredite sind nicht sittenwidrig. Die Anfechtungen wurden eingeschränkt
Neu ausgereichte Kredite gelten nicht mehr als sittenwidriger Beitrag zur Insolvenzverschleppung. Die Sittenwidrigkeit hatte früher dazu geführt, dass die Rückforderung dieser Kredite nicht eingeklagt werden konnte. Die Kredite müssen aber während der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht den von der Covid-19-Pandemie betroffenen Unternehmen gewährt worden sein. Auch hier müssen die obigen Voraussetzungen vollständig erfüllt sein, d.h. das darlehensnehmende Unternehmen muss vollständig von der Insolvenzantragspflicht ausgenommen worden sein. Die Darlehen müssen außerdem tatsächlich neu gezahlt worden sein, also nicht nur verlängert oder umgewandelt worden sein. Ein Darlehensgeber muss all die oben genannten Voraussetzungen bei dem in der Krise befindlichen Darlehensnehmer selbst überprüfen. Um später diesen Nachweis zu führen, sollten sich Darlehensgeber nachprüfbare und glaubhafte Bescheinigungen von Darlehensnehmern, am besten ausgestellt durch Fachberater, wie z.B. Steuerberater, Insolvenzspezialisten, vorlegen lassen, aus denen hervorgeht, dass für den Darlehensnehmer die Voraussetzungen des Insolvenzaussetzungsgesetzes vorlagen. Diese Unterlagen müssen von CEOs beschafft werden, wollen sie die Darlehen erhalten.
Die Besicherung der neu gewährten Kredite und eine bis zum 30.09.2023 erfolgende Rückgewähr gilt als nicht gläubigerbenachteiligend. Die Rückzahlung dieser Kredite ist damit von der möglichen Insolvenzanfechtung suspendiert. Das erleichtert die Kreditaufnahme. Dies gilt sogar für neue Gesellschafterdarlehen, aber nicht bei Umschuldung oder für deren Besicherung. Die dergestalt neu gewährten Gesellschafterdarlehen sind in einem späteren Insolvenzverfahren nicht nachrangig, sondern nehmen an der Insolvenzquote teil.
Die allgemeinen Anfechtungsvorschriften sind zugunsten von Vertragspartnern abgeändert. Während der beim Krisenunternehmen vorliegenden Aussetzungszeit können Leistungen von diesem an Vertragspartner erfolgen und sind nur eingeschränkt anfechtbar. Die Sorge um die spätere Anfechtung von erhaltenen Zahlungen wird daher reduziert.
Haftungsrisiken für CEOs sind minimiert, aber nicht beseitigt
Haftungsgefahren von Geschäftsleitern werden durch die neuen Regelungen vorübergehend abgemildert, aber eben nicht vollständig ausgeschlossen. CEOs ist zu raten in der jetzigen Zeit alle Geschäftsvorfälle und vor allen Dingen alle ernsthaften Sanierungsbemühungen vollständig zu dokumentieren, um später vor Inanspruchnahmen gewappnet zu sein. Das Gesetz ist kein Freibrief für alle Zahlungen in der jetzigen Zeit. Es gibt keine allgemeine Aussetzung der gesetzlich bestehenden Zahlungsverbote, sondern eine gesetzliche Fiktion, die den Kreis der ausnahmsweise gestatteten Zahlungen um einige, aber nicht um alle, erweitert. Ob einzelne Zahlungen im „ordnungsgemäßen Geschäftsgang“ erfolgten, kann später streitig werden.
Die gesetzliche Insolvenzantragspflicht ist nicht in jedem Fall ausgesetzt
CEOs müssen auch bis zum 30.09.2020 eine etwaige Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung ihres Unternehmens laufend überprüfen. Im Fall der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung müssen sie dokumentieren, dass noch Aussichten auf deren Beseitigung bestehen. Sollten solche Aussichten nämlich nicht mehr bestehen, ist auch die Insolvenzantragspflicht nicht ausgesetzt.
Gesetzliche Zahlungspflichten bestehen weiterhin
Selbstverständlich sind die Zahlungspflichten von Steuern, Sozialversicherungsbeiträgen und sonstigen öffentlichen Abgaben nicht ausgesetzt worden. Die Verletzung der gesetzlichen Zahlungspflichten führt nach wie vor zu strafrechtlicher Inanspruchnahme der CEOs.
Verpflichtungen gegenüber Vertragspartnern, die sehenden Auges ohne Aussicht auf Erfüllung durch das Unternehmen trotzdem eingegangen werden, werden wie bisher als strafbarer Eingehungsbetrug geahndet und führen zu persönlichen Haftungen der CEOs. Rechtssicherheit in Zweifelsfragen kann nur durch sachkundigen Rat durch erfahrene Berater gegeben werden.
Fazit
Die Regelungen der Insolvenzaussetzung und der Nebenbestimmungen sind geeignet, zunächst eine drohende Insolvenzwelle in Deutschland zu verhindern. Für die betroffenen Unternehmen, aber nicht für alle, wurde mit dem neuen Gesetz eine Atempause (zunächst) bis zum 30.09.2020 geschaffen. Die Bundesregierung entscheidet Ende September, ob die Frist bis zum 31.03.2021 einmalig verlängert wird. Diese Pause soll CEOs aber nicht zum Nichtstun verleiten. Diese müssen bemüht bleiben, eine ernsthafte und tragfähige Sanierungslösung für die Schwierigkeiten des Unternehmens zu finden und auch umzusetzen.
Rechtsanwalt Ulrich Weber, SNP Schlawien Berlin
Leiter der Fachabteilung Restrukturierung Sanierung und Insolvenz der bundesweiten Kanzlei SNP Schlawien Partnerschaft mbB, Dozent an der Verwaltungsakademie Berlin
Co-Autor Anwaltshandbuch Mietrecht, Mietrecht in der Insolvenz, Lützenkirchen, Otto-Schmidt-Verlag
Beitragsfoto: Chronomarchie
Über den autor
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