Der Bundesgerichtshof (BGH, Az. III ZR 293/03, Urteil vom 29.07.2004) stellt klar: verliert der Unternehmer seinen Hauptauftrag, ist er grundsätzlich auch berechtigt, die Subunternehmerverträge außerordentlich zu kündigen. Diesbezügliche Bestimmungen eines Formularvertrages (AGB) können jedoch auch zu weit gehen und deshalb wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam sein.
Der Hintergrund
Aufträge im IT Bereich werden von Großkunden in aller Regel nicht direkt an Freiberufler vergeben, sondern an kleine oder mittelgroße IT Unternehmen. Zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten gegenüber dem Endkunden bedienen sich diese Unternehmen – auch aus Kostengründen – den Diensten eines IT Freiberuflers, mit dem ein Subunternehmervertrag geschlossen wird. Die meisten IT Freiberufler werden deshalb aufgrund solcher Subunternehmerverträgen tätig.
Um das Risiko eines Auftragsverlustes abzufedern, enthalten die meisten Freiberufler-Rahmenverträge eine Klausel, wonach der Unternehmer den Subunternehmervertrag fristlos kündigen darf, wenn er seinerseits den Hauptauftrag verliert. Der Unternehmer will so verhindern, dass er seine Mitarbeiter weiterhin bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist bezahlen muss, obwohl er diese nicht mehr bei seinem Kunden einsetzen kann.
Der Fall
Dem jetzt vom BGH entschiedenen Fall lag ein Subunternehmervertrag aus dem Bereich Gebäudesicherheit (Bearbeitung von Notrufen aus Aufzügen) zugrunde. Der Vertrag war formularmäßig erstellt und zur Verwendung gegenüber einer Vielzahl von Subunternehmern einsetzbar. Es handelte sich somit um allgemeine Geschäftsbedingungen des Unternehmers und nicht um einen individuell ausgehandelten Vertrag. Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild können in solchen einseitig gestellten, allgemeinen Vertragsbedingungen jedoch nur eingeschränkt erfolgen. Im vorliegenden Fall enthielt der Vertrag folgende Klausel:
„Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn der Hauptvertrag endet bzw. sich Änderungen im Umfang der Dienstleistung ergeben.“
Nachdem der Hauptvertrag hier vom Endkunden gekündigt war, kündigte der Unternehmer auch den Subunternehmervertrag mit sofortiger Wirkung. Die Kündigung wurde dabei ausdrücklich auf diese Klausel des Vertrages gestützt. Der Subunternehmer wies die Kündigung zurück. Er verlangte weiterhin eine vertraglich festgelegte „Vorhaltepauschale“ (vergleichbar mit einem vertraglich festgelegten Mindestumfang an Wochenstunden). Der Subunternehmer verlor jedoch in zwei Instanzen, denn Amts- und Landgericht hielten die fristlose Kündigung für wirksam.
Das Urteil
Diese Urteile der Vorinstanzen hob der BGH auf. Zwar hielt der BGH fest, dass der Subunternehmervertrag als Dauerschuldverhältnis stets einer Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 bzw. 314 BGB zugänglich sei. Dies müsse nicht ausdrücklich im Vertrag festgehalten werden. Auch sei es vorn vornherein klar, dass Störungen im Verhältnis zwischen Unternehmer und Endkunden sich auf das Verhältnis zwischen Unternehmer und Subunternehmer auswirken können. Der Unternehmer hatte seine Kündigung aber nicht auf die gesetzlichen Vorschriften, sondern auf eine vertragliche Klausel gestützt und die geht nach Ansicht des BGH zu weit.
Das in Form allgemeiner Geschäftsbedingung vereinbarte Sonderkündigungsrecht benachteilige den Subunternehmer unangemessen und sei deshalb treuwidrig. Denn unter den weit gefassten Wortlaut der Klausel falle schlichtweg jede Beendigung des Hauptvertrages. Dies bedeute, dass die Klausel dem Unternehmer eine Handhabe biete, sich sogar dann vom Subunternehmervertrag zu lösen, wenn er selbst die Beendigung des Hauptvertrages herbeigeführt habe, sei es durch eigene Kündigung oder einvernehmliche Aufhebung, ohne dass die Grenze zur Unzumutbarkeit einer Fortsetzung des Hauptvertrages überschritten worden wäre. Dies stelle eine einseitige, den Subunternehmer unangemessen benachteiligende Verlagerung des Risikos einer Beendigung des Hauptvertrages auf den jeweiligen Subunternehmer dar. Der BGH verneinte auch die Möglichkeit einer einschränkenden Auslegung der Klausel („geltungserhaltende Reduktion“), etwa in dem Sinn, dass sie nur solche Beendigungen des Hauptvertrages erfasse, die es dem Unternehmer unzumutbar machen, den Subunternehmervertrag fortzusetzen. Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion besagt, dass es nach Wortlaut und Zweck der Vorschriften über die Geltung allgemeiner Geschäftsbedingungen (früher AGB-Gesetz, heute §§ 305 – 310 BGB) nicht möglich ist, nur teilweise gegen das Gesetz verstoßende Klauseln mit eingeschränktem Inhalt aufrecht zu erhalten. Dies gilt auch im Rechtsverkehr zwischen Kaufleuten. Mit anderen Worten: wenn eine AGB Klausel zu weit geht, fällt sie insgesamt weg und bleibt auch nicht in einem gerade noch zulässigen Bereich aufrecht erhalten. Das Risiko der Verwendung benachteiligender Klauseln trägt deshalb immer der Verwender der Klausel. Geht sie zu weit, gilt stattdessen das Gesetz, welches wiederum nicht nur einseitige Interesse schützt.
Der BGH lässt in seiner Entscheidung ausdrücklich offen, ob die Kündigung des Unternehmers hier aber aus anderen Gründen gerechtfertigt war. Ob nämlich eine wirksame Beendigung des Hauptvertrages und weitere Umstände vorlagen, die eine Fortsetzung des Subunternehmervertrages für den Unternehmer unzumutbar machten, wurde von den Vorinstanzen nicht ausreichend berücksichtigt. Dies Sache wurde deshalb zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurück verwiesen.
Das Fazit
Die Entscheidung erging hier zwar zulasten des Unternehmers. Im Ergebnis ist das Urteil jedoch für andere Unternehmer durchaus vorteilhaft. Denn der BGH hat klargestellt, dass der Wegfall des Hauptvertrages zumindest dann einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB (Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund) darstellt, wenn der Wegfall des Hauptvertrages nicht durch eigene Kündigung des Unternehmers erfolgt ist. Die Abwälzung des Risikos eines Auftragsverlustes auf den Subunternehmer ist deshalb grundsätzlich möglich, auch ohne gesonderte vertragliche Vereinbarung. Offen bleibt indes, ob der Wegfall des Hauptvertrages durch Kündigung des Endkunden auch dann ein wichtiger Grund zur Kündigung des Subunternehmervertrages ist, wenn die Kündigung des Hauptvertrages durch ein schuldhaftes Handeln des Unternehmers provoziert wurde.
Für Freiberufler und andere Subunternehmer ist immerhin klar: wenn der Unternehmer aus geschäftspolitischen Gründen eine unberechtigte Kündigung des Endkunden akzeptiert, kann er dieses Risiko nicht ohne weiteres in Form einer fristlosen Kündigung des Subunternehmervertrages auf den Freiberufler abwälzen. Hier hilft ihm auch eine entsprechende AGB Klausel nicht weiter. Der Unternehmer muss mindestens darlegen, dass sein Verhalten (Nichtvorgehen gegen die Kündigung des Hauptvertrages) kaufmännisch sinnvoll war und ein Festhalten am Subunternehmervertrag für ihn unzumutbar wäre.
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