Corona-Testpflicht im Betrieb: Arbeitgeber durfte Corona-Tests einseitig anordnen

© Patrick Daxenbichler
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Eine Orch­ester­musik­erin, die sich weigerte, ange­ord­nete PCR-Tests durch­führen zu lassen, hat keinen Anspruch auf Zahlung ihres Arbeit­slohns. Die Bay­erische Staat­sop­er durfte die Tests anord­nen, entsch­ied das Bun­de­sar­beits­gericht. Ein Urteil, das hof­fentlich allen­falls recht­shis­torisch bedeut­sam ist, kom­men­tiert Dr. Chris­t­ian Oster­maier.

Ein­mal mehr hat mit dem Bun­de­sar­beits­gericht (BAG) ein Bun­des­gericht über die Recht­mäßigkeit sog. Coro­na-Maß­nah­men entsch­ieden. In Erfurt unter­lag eine Flötistin der Bay­erischen Staat­sop­er auf ganz­er Lin­ie. Die Musik­erin klagte auf Zahlung ihres Gehalts von Ende August bis Ende Okto­ber 2020, zumin­d­est wollte sie für die Zeit­en häus­lichen Übens bezahlt wer­den. Außer­dem ver­langte sie, beschäftigt zu wer­den, ohne Coro­na-Tests irgen­dein­er Art durch­führen lassen zu müssen.

Im Spät­som­mer und Herb­st 2020, ein­er der Hoch­phasen der Pan­demie, hat­te die Bay­erische Staat­sop­er eine Test­strate­gie zum Schutz der Mitar­beit­er vor Covid-19-Erkrankun­gen entwick­elt. Sie war Bestandteil ein­er Gesamt­strate­gie, zuvor hat­te das Opern­haus bauliche und organ­isatorische Maß­nah­men ergrif­f­en. Die Test­strate­gie war entwick­elt wor­den in Zusam­me­nar­beit mit einem Münch­n­er Insti­tut für Virolo­gie. Dem­nach wur­den die Beschäftigten in Risiko­grup­pen eingeteilt und je nach Gruppe in unter­schiedlichen Zeitab­stän­den verpflichtet, PCR-Tests durch­führen zu lassen, wahlweise kosten­los von der Oper zur Ver­fü­gung gestellte oder von einem selb­st aus­ge­sucht­en Anbi­eter. Ohne Tes­tung könne die Flötistin nicht an Auf­führun­gen und Proben teil­nehmen, teilte die Oper ihr mit.

Die Musik­erin weigerte sich aber, sich testen zu lassen. Die Tests seien zu unge­nau und anlass­lose Massen­tests unzuläs­sig, begrün­dete sie ihre Weigerung. Ab Ende Okto­ber legte sie Test­be­funde vor, ohne jedoch eine entsprechende Recht­spflicht anzuerken­nen. Gle­ichzeit­ig erhob sie Klage gegen den Freis­taat Bay­ern. Wie schon die Vorin­stanzen kon­nte sie aber auch das BAG nun nicht überzeu­gen.

Test-Anweisung aufgrund des Hygienekonzepts rechtmäßig

Mit der Anweisung zur Durch­führung von PCR-Tests sei der beklagte Freis­taat sein­er Pflicht nachgekom­men, die Arbeit­nehmer gegen Gefahren für Leben und Gesund­heit zu schützen, so die Richter in Erfurt. Die auf dem entwick­el­ten Hygien­ekonzept basieren­den Anweisun­gen der Oper als Arbeit­ge­berin seien recht­mäßig gewe­sen (BAG, Urt. v. 01.06.2022, Az. 5 AZR 28/22).

Mit dem aus ver­schiede­nen Maß­nah­men beste­hen­den und mit wis­senschaftlich­er Unter­stützung erar­beit­eten Hygien­eschutzkonzept habe die Oper den Spiel­be­trieb ermöglichen, die Gesund­heit ihrer Arbeit­nehmer schützen und dabei die Vor­gaben der ein­schlägi­gen Infek­tion­ss­chutz­maß­nah­men-Verord­nung ein­hal­ten wollen, argu­men­tiert der 5. Sen­at. Die auf dieser Grund­lage den Arbeit­nehmern erteil­ten Anweisun­gen hät­ten bil­ligem Ermessen entsprochen (§ 106 Gewer­be­ord­nung).

Den mit einem Test ver­bun­de­nen min­i­malen Ein­griff in ihre kör­per­liche Unversehrtheit habe die Musik­erin hin­nehmen müssen. Auch ihr Grun­drecht auf infor­ma­tionelle Selb­st­bes­tim­mung helfe ihr nicht weit­er, da ein pos­i­tives Testergeb­nis schon wegen der entsprechen­den Melde- und Kon­tak­t­nachver­fol­gungspflicht­en sowieso im Betrieb bekan­nt würde.

Ohne Tests kein Lohn, auch nicht fürs Üben

Weil die Musik­erin, die sich weigerte, die recht­mäßig ange­ord­neten Tests vorzule­gen, nicht wilens gewe­sen sei, ihre Arbeit­sleis­tung zu erbrin­gen, schulde die Oper ihr für den Zeitraum, in dem sie keine Tests vorgelegt hat­te, auch keine Vergü­tung, so das BAG.

Auch ihre häus­lichen Übun­gen muss der Freis­taat laut dem Sen­at nicht ent­gel­ten. Eine Vergü­tung sei nur für Übun­gen geschuldet, die auf die Proben und Auf­führun­gen bezo­gen sind. An diesen hat­te die Flötistin aber ja ger­ade nicht teilgenom­men, sie hätte also auch nicht dafür üben müssen. Einen Anspruch darauf, pauschal nicht getestet zu wer­den, habe die Arbeit­nehmerin schließlich schon deshalb nicht, weil die Bay­erische Staat­sop­er mit ihrem Hygien­ekonzept ja gezeigt habe, dass wirk­same Tes­tanord­nun­gen rechtlich sehr wohl möglich sind.

Über­raschend ist die Entschei­dung aus Erfurt nicht. Juris­ten beze­ich­nen ver­gle­ich­bare Entschei­dun­gen gern als begrüßenswert, weil sie für Arbeit­ge­ber wertvolle Klarstel­lun­gen für den Fall von Dif­feren­zen mit Arbeit­nehmern schaf­fen. Im Fall von Schutz­maß­nah­men gegen das Coro­na-Virus bleibt zu hof­fen, dass es diese Klarstel­lung nicht brauchen wird, weil ver­gle­ich­bare Maß­nah­men hof­fentlich in Zukun­ft nicht mehr nötig sein wer­den. Wün­schenswert wäre nun noch ein klares State­ment des BAG zu Ver­stößen gegen die Maskenpflicht.

Dr. Chris­t­ian Oster­maier ist Part­ner bei SNP Schlaw­ien Part­ner­schaft mbB. Er berät Unternehmen aller Größen, meist mit­tel­ständis­che Unternehmen, sowie deren Gesellschafter in allen Fra­gen des Gesellschaft­srechts und des Arbeit­srechts. https://de.linkedin.com/in/ostermaier-christian-898a3027

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