Gender Pay Gap und Equal Pay: Läutet das BAG das Ende von Gehaltsverhandlungen ein?

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„Equal Pay“ ist in aller Munde: Selb­stver­ständlich sollte der Grund­satz herrschen, dass gle­ich­es Gehalt bei gle­ich­er Arbeit bezahlt wer­den sollte, ungeachtet des Geschlechts oder ander­er Merk­male. 

Doch hän­gen die konkreten Gehäl­ter, jeden­falls bei fehlen­den Tar­ifverträ­gen, von der Arbeits­mark­t­si­t­u­a­tion, dem Inter­esse des Arbeit­ge­bers, ger­ade den einen Mitar­beit­er „abzuwer­ben“ oder zu behal­ten, und dem Ver­hand­lungs­geschick bei­der Parteien ab. Diese Grund­la­gen wer­den nun durch zwei neuere Entschei­dun­gen des Bun­de­sar­beits­gerichts erschüt­tert, mit noch ungewis­sen Kon­se­quen­zen für die Prax­is. Dass das hehre Ziel der Gle­ich­be­hand­lung bei Gehäl­tern einige Tück­en birgt, erk­lärt Dr. Petra Oster­maier

Auf­grund des arbeit­srechtlichen Gle­ich­be­hand­lungs­grund­satzes dür­fen Arbeit­ge­ber bei Begün­s­ti­gun­gen einzelne Arbeit­nehmer nicht aus willkür­lichen Grün­den schlechter stellen als ver­gle­ich­bare Arbeit­nehmer – willkür­liche Begün­s­ti­gun­gen einzel­ner Arbeit­nehmer sind dage­gen grund­sät­zlich zuläs­sig.

Sowohl das Teilzeit- und Befris­tungs­ge­setz (TzBfG) als auch das All­ge­meine Gle­ich­be­hand­lungs­ge­setz (AGG) ver­bi­eten zudem spez­i­fis­che Benachteili­gun­gen, näm­lich die Benachteili­gung von Teilzeitbeschäftigten gegenüber Vol­lzeitbeschäftigten und die Benachteili­gung von Beschäftigten aus Grün­den der „Rasse“ oder wegen der eth­nis­chen Herkun­ft, des Geschlechts, der Reli­gion oder Weltan­schau­ung, ein­er Behin­derung, des Alters oder der sex­uellen Iden­tität, wobei eine Ungle­ich­be­hand­lung bei Vor­liegen sach­lich­er Gründe aber gerecht­fer­tigt sein kann.

Hier­aus fol­gt aber noch nicht der Grund­satz „Gle­ich­er Lohn für gle­iche Arbeit“. Denn die Ver­trags­frei­heit erlaubte es bis­lang den Arbeit­ge­bern, bei Ein­stel­lun­gen über das Gehalt zu ver­han­deln – wer schlecht ver­han­delte, erhielt meist dauer­haft weniger Gehalt als jemand, der gut ver­han­delt hat­te, da z.B. prozen­tuale Gehalt­ser­höhun­gen für alle die ursprünglich beste­hende Gehalts­d­if­ferenz nicht hat­ten schließen kön­nen. Allerd­ings ver­bi­etet das Ent­gelt­trans­paren­zge­setz ein­er Per­son bei gle­ich­w­er­tiger Arbeit wegen des Geschlechts eines (oder ein­er) Beschäftigten ein gerin­geres Ent­gelt zu zahlen als bei einem (oder ein­er) Beschäftigten anderen Geschlechts.

Seit jeher wird bemän­gelt, dass Frauen für die gle­iche Tätigkeit zumeist weniger ver­di­enen als Män­ner, was häu­fig mit dem schlechteren Ver­hand­lungs­geschick von Frauen begrün­det wird. Bei Teilzeitkräften ist es so, dass ein­er­seits Aushil­fen häu­fig weniger ver­di­enen als die fest angestell­ten Beschäftigten, ander­er­seits Teilzeitbeschäftigte aber dur­chaus häu­fig einen höheren Stun­den­lohn haben als Vol­lzeitbeschäftigte.

Gleichbehandlung von Teilzeitkräften

Nun hat das Bun­de­sar­beits­gericht (BAG) am 18. Jan­u­ar 2023 (Az. 5 AZR 108/22) einem ger­ingfügig beschäftigten Ret­tungsas­sis­ten­ten Recht gegeben, der seinen Arbeit­ge­ber auf Nachzahlung des Dif­feren­zlohns zum Stun­den­lohn, den seine „haup­tamtlichen“ Kol­le­gen und Kol­legin­nen beka­men, in Anspruch nahm. Den unter­schiedlichen Stun­den­lohn begrün­dete der Arbeit­ge­ber mit der größeren Pla­nungssicher­heit und weniger Pla­nungsaufwand mit „haup­tamtlichen“ Beschäftigten sowie ihrer Weisungs­ge­bun­den­heit hin­sichtlich der Arbeit­szeit. Diese Gründe hat das BAG in zutr­e­f­fend­er Weise nicht anerkan­nt; abge­se­hen davon, dass es einen höheren Pla­nungsaufwand nicht erken­nen kon­nte, sah es das Direk­tion­srecht bzgl. der Lage der Arbeit­szeit als sach­fremdes Kri­teri­um für die Unter­schei­dung an, dass ein Ret­tungsas­sis­tent mehr Vergü­tung bekam als sein gle­ich qual­i­fiziert­er Kol­lege, der die gle­iche Tätigkeit ausübte und let­ztlich gar die erforder­liche „Ein­satzre­serve“ bildete, die der Arbeit­ge­ber im Hin­blick auf das Arbeit­szeit­ge­setz benötigte. Den Aspekt, dass es sich ggf. um frei aus­ge­han­delte Gehäl­ter gehan­delt hat, hat das BAG jeden­falls in der Pressemit­teilung nicht the­ma­tisiert.

Verhandlungsgeschick darf nicht entscheidend sein

Auf den Punkt gebracht hat es das BAG dann aber in seinem Urteil vom 16. Feb­ru­ar 2023 (Az. 8 AZR 4450/21): In diesem entsch­ied es laut der Presseerk­lärung – die Urteils­gründe sind noch nicht veröf­fentlicht – ent­ge­gen den Vorin­stanzen, dass eine Frau Anspruch auf die gle­iche Vergü­tung wie ein Mann (und eine Entschädi­gung) habe, wenn sie gle­iche oder gle­ich­w­er­tige Arbeit ver­richte. Ein Arbeit­ge­ber hat­te zunächst einen Mann und wenige Monate spätere eine Frau im Außen­di­enst eingestellt. Bei­den hat­te der Arbeit­ge­ber ein Anfangs­ge­halt von € 3.500,00 ange­boten; nur der Mann ver­han­delte nach und erhielt in der Folge ein höheres Anfangs­ge­halt; nicht bekan­nt ist allerd­ings, ob es im Unternehmen weit­ere männliche Außen­di­en­st­beschäftigte gab, die eben­falls „nur“ € 3.500,00 erhiel­ten. Dass der Arbeit­ge­ber das höhere Gehalt damit begrün­dete, dass der Mann die Stelle ein­er aus­geschiede­nen, höher bezahlten Mitar­bei­t­erin nachbe­set­zt hat­te, ließ das BAG nachvol­lziehbar nicht als recht­fer­ti­gen­den Grund genü­gen, wobei die Zahlung eines höheren Gehalts an die Vorgän­gerin dur­chaus als Indiz hätte gew­ertet kön­nen, dass der Arbeit­ge­ber Frauen nicht schlechter bezahlen will als Män­ner. Das BAG sieht aber auch das Ver­hand­lungs­geschick des Mannes nicht als Argu­ment an, ein­er nach­fol­gen­den Bewer­berin nicht auch das Gehalt anzu­bi­eten, das der Mann aus­ge­han­delt hat­te, son­dern nur das gle­iche Gehalt anzu­bi­eten, wie es der Arbeit­ge­ber dem Mann zuvor ange­boten hat­te. Insoweit sah das BAG die geset­zliche Ver­mu­tung ein­er Diskri­m­inierung als nicht wider­legt an.

Droht das Ende der Gehaltsverhandlungen?

Mit sein­er Entschei­dung schränkt das BAG den Grund­satz der Ver­trags­frei­heit bei Gehaltsver­hand­lun­gen ein, jeden­falls im Ver­hält­nis zwis­chen Män­nern und Frauen. Damit eröffnet das BAG aber eine Spi­rale, die über die Schließung des „Gen­der Pay Gaps“ hin­aus­ge­ht und am Ziel vor­beige­ht:

Wäre die Frau ein Mann gewe­sen und hätte der Mann wie die Frau nicht ver­han­delt, wäre das niedrigere Gehalt Ergeb­nis der Ver­hand­lungs­frei­heit und nicht zu bean­standen gewe­sen. Hätte der Arbeit­ge­ber nach der Frau einen weit­eren Mann eingestellt, ihm eben­so das dem ersten Mann ursprünglich ange­botene Gehalt ange­boten und der Mann nicht ver­han­delt, kön­nte dieser Mann sich dann eben­so auf eine Diskri­m­inierung wegen des Geschlechts berufen, weil die Frau vor ihm schließlich infolge der Diskri­m­inierungsver­mu­tung ein höheres Gehalt bekom­men hat­te.

Fraglich ist z.B. auch, ob sich die Entschei­dung auch auf solche Fälle auswirkt, in denen ein langjähriger Beschäftigter auf­grund jährlich­er all­ge­mein­er Gehalt­ser­höhun­gen ein Gehalt erre­icht hat, das weit über dem Mark­tüblichen liegt – und ein­er neu eingestell­ten Mitar­bei­t­erin nur das mark­tübliche Gehalt bezahlt wird. Je nach Arbeits­mark­t­lage sind Beschäftigte auch nur gegen hohes Gehalt zu rekru­tieren; ändert sich die Arbeits­mark­t­lage, so wäre es kaum nachzu­vol­lziehen, warum Arbeit­ge­ber hier­auf nicht reagieren dür­fen soll­ten, wären die hohen Gehäl­ter doch der Mark­t­lage und nicht einem Geschlecht geschuldet. Hier bleibt zu hof­fen, dass darin kein Indiz für eine Diskri­m­inierung gese­hen wird.

Dass das Urteil auch über das Gebot zur Gle­ich­be­hand­lung von Män­nern und Frauen hin­aus­ge­ht und auch alle anderen Arbeitsver­trags­be­din­gun­gen erfasst, ste­ht zu befürcht­en, auch wenn die Urteils­gründe noch nicht bekan­nt sind. Eben­so wird abzuwarten sein, ob eine Gehalt­ser­höhung für einen Mann Indiz für die Diskri­m­inierung der Frauen ist, auch wenn alle anderen Män­ner eben­falls keine Gehalt­ser­höhung bekom­men haben.

Arbeit­ge­ber wer­den sich jeden­falls kün­ftig sehr genau über­legen müssen, ob und warum sie den Forderun­gen einzel­ner Bewer­ber bzw. Beschäftigter nachgeben dür­fen, müssen sie doch fürcht­en, es bes­timmten Grup­pen oder gar allen anderen dann auch zahlen zu müssen.

Dr. Petra Oster­maier ist schw­er­punk­t­mäßig im Arbeit­srecht tätig. Sie berät und betreut neben multi­na­tionalen Konz­er­nen auch mit­tel­ständis­che und kleinere Unternehmen in allen Fra­gen des indi­vidu­ellen und kollek­tiv­en Arbeit­srechts. Hier­bei ver­tritt sie Arbeit­ge­ber nicht nur vor Gericht, son­dern begleit­et diese auch bei Ver­hand­lun­gen mit Gew­erkschaften, Betrieb­sräten und in Eini­gungsstellen. Daneben unter­stützt Petra Oster­maier Vorstände, Geschäfts­führer und lei­t­ende Angestellte bei ihren Ver­tragsver­hand­lun­gen mit Unternehmen. https://de.linkedin.com/in/dr-petra-ostermaier-90069021

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