Wettbewerbsregister für öffentliche Aufträge: Öffentliche Auftraggeber müssen abfragen, Unternehmen dürfen Auskunft verlangen

BEITRAG TEILEN

Seit dem 1. Juni müs­sen öffent­li­che Auf­trag­ge­ber das Wett­be­werbs­re­gis­ter kon­sul­tie­ren, wenn sie Auf­trä­ge aus­schrei­ben. Wann sie Unter­neh­men, die dort wegen Fehl­ver­hal­tens gelis­tet sind, aus­schlie­ßen müs­sen und was die Unter­neh­men gegen eine Ein­tra­gung tun kön­nen, zei­gen Dia­na Fel­sen­stein und Dr. Wolf­gang Hein­ze.

Unter­neh­men, die wegen Wirt­schafts­de­lik­ten oder ande­rer erheb­li­cher Straf­ta­ten oder Ver­feh­lun­gen rechts­kräf­tig ver­ur­teilt wor­den sind, sind nach gel­ten­dem Ver­ga­be­recht grund­sätz­lich von öffent­li­chen Aus­schrei­bun­gen aus­zu­schlie­ßen (§§ 123, 124 des Geset­zes gegen Wett­be­werbs­be­schrän­kun­gen, GWB). Ob Bie­ter­un­ter­neh­men sol­che Ver­feh­lun­gen began­gen haben, kön­nen öffent­li­che Auf­trag­ge­ber seit Dezem­ber 2021 dem sog. Wett­be­werbs­re­gis­ter ent­neh­men.

Seit dem 1. Dezem­ber 2021 müs­sen alle Straf­ver­fol­gungs­be­hör­den sowie zur Ver­fol­gung von Ord­nungs­wid­rig­kei­ten beru­fe­ne Behör­den regis­ter­re­le­van­te Straf­ta­ten und Ord­nungs­wid­rig­kei­ten von Unter­neh­men und ihrem ver­ant­wort­li­chen Per­so­nal mel­den, öffent­li­che Auf­trag­ge­ber kön­nen das Wett­be­werbs­re­gis­ter seit­dem ein­se­hen. Nun wird aus die­ser Mög­lich­keit eine Pflicht für die öffent­li­che Hand.

Seit dem 1. Juni 2022 müs­sen

• öffent­li­che Auf­trag­ge­ber ab einem Auf­trags­wert von € 30.000,00,
• Sek­to­ren­auf­trag­ge­ber und Kon­zes­si­ons­ge­ber ab Errei­chen der EU-Schwel­len­wer­te

das Wett­be­werbs­re­gis­ter abfra­gen, bevor sie den Zuschlag in Ver­ga­be­ver­fah­ren ertei­len (§ 6 Abs. 1 Wett­be­werbs­re­gis­ter­ge­setz (WRegG). Für Auf­trag­ge­ber wie auch für betrof­fe­ne Unter­neh­men gilt es nun eini­ges zu beach­ten.

Was das Wettbewerbsregister ist

Das Wett­be­werbs­re­gis­ter ist eine elek­tro­ni­sche Daten­bank, die vom Bun­des­kar­tell­amt bun­des­weit geführt wird. Dort wer­den Unter­neh­men ein­ge­tra­gen, denen Wirt­schafts­straf­ta­ten zuge­rech­net wer­den kön­nen. So soll der fai­re Wett­be­werb im Rah­men von Ver­ga­be­ver­fah­ren für öffent­li­che Auf­trä­ge und Kon­zes­sio­nen geschützt wer­den.

Das Regis­ter soll zur Kor­rup­ti­ons­prä­ven­ti­on und zur Ein­däm­mung von Wirt­schafts­straf­ta­ten bei­tra­gen. Öffent­li­che Auf­trag­ge­ber wie Gemein­den oder Lan­des- und Bun­des­be­hör­den müs­sen durch Abfra­ge des Regis­ters Ein­tra­gun­gen bei ihrer Ver­ga­be­ent­schei­dung berück­sich­ti­gen. So soll ver­mie­den wer­den, dass Unter­neh­men, denen Rechts­ver­stö­ße zuge­rech­net wer­den kön­nen, öffent­li­che Auf­trä­ge erhal­ten.

Wer ins Wettbewerbsregister kommt

In das Wett­be­werbs­re­gis­ter wer­den Unter­neh­men ein­ge­tra­gen, denen bestimm­te Wirt­schafts­de­lik­te zuzu­rech­nen sind, über die eine rechts­kräf­ti­ge Ent­schei­dung deut­scher Gerich­te oder Behör­den ergan­gen ist. Ein­ge­tra­gen wer­den also straf­ge­richt­li­che Ver­ur­tei­lun­gen von Per­so­nen, die für das Unter­neh­men han­deln, Straf­be­feh­le gegen die­se sowie Buß­geld­ent­schei­dun­gen, die gegen das Unter­neh­men erlas­sen wur­den.

Ein­ge­tra­gen wer­den gem. § 2 Abs. 1 und 2 WRegG unter ande­rem:

• Betrug und Sub­ven­ti­ons­be­trug nach §§ 263, 264 Straf­ge­setz­buch (StGB), soweit sich die Straf­tat gegen öffent­li­che Haus­hal­te rich­te­te,
• wett­be­werbs­be­schrän­ken­de Abspra­chen bei Aus­schrei­bun­gen nach § 298 StGB,
• außer­dem die in § 123 GWB genann­ten Straf­ta­ten, wie z.B. die Bil­dung ter­ro­ris­ti­scher Ver­ei­ni­gun­gen, Ter­ro­ris­mus­fi­nan­zie­rung, Geld­wä­sche, Bestech­lich­keit und Bestechung und Men­schen­han­del (zwin­gen­de Aus­schluss­grün­de), sowie
• Steu­er­hin­ter­zie­hung gem. § 370 Abga­ben­ord­nung (AO),
• Vor­ent­hal­ten und Ver­un­treu­en von Arbeits­ent­gelt gem. § 266a StGB sowie
• sons­ti­ge kar­tell­recht­li­che Ord­nungs­wid­rig­kei­ten gem. § 81 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB.

Was ins Wettbewerbsregister kommt

Ein­ge­tra­gen wer­den in das Regis­ter wer­den zum einen Details der Ent­schei­dung, die zur Ein­tra­gung führt, u.a. der ver­wirk­lich­te Straf­tat­be­stand, rele­van­te Daten zur Rechts­kraft und zu den ver­häng­ten Sank­tio­nen. Dort fin­den sich aber auch per­so­nen­be­zo­ge­ne Daten der ver­ant­wort­li­chen Per­son, gegen die sich die Ent­schei­dung rich­tet, sowie Infor­ma­tio­nen zur Zurech­nung ihrer Tat an das Unter­neh­men.

Wei­ter ent­hält eine Ein­tra­gung die Iden­ti­fi­zie­rungs­merk­ma­le des betrof­fe­nen Unter­neh­mens, u.a. Anschrift, Han­dels­re­gis­ter­num­mer und Umsatz­steu­er-ID.

Wann Unternehmen eine Eintragung verhindern können

Vor der Ein­tra­gung in das Wett­be­werbs­re­gis­ter infor­miert die Regis­ter­be­hör­de das betrof­fe­ne Unter­neh­men über den Inhalt der geplan­ten Ein­tra­gung. Das Unter­neh­men kann sich dann bin­nen zwei Wochen zu der geplan­ten Ein­tra­gung äußern.

Kann das Unter­neh­men nach­wei­sen, dass die über­mit­tel­ten Daten feh­ler­haft sind oder es sich ein Fehl­ver­hal­ten von Füh­rungs­per­so­nal nicht zurech­nen las­sen muss, erfolgt ent­we­der kei­ne Ein­tra­gung oder bereits vor­han­de­ne feh­ler­haf­te Daten wer­den kor­ri­giert (§ 5 Abs. 1 S. 1, 2 WRegG).

Wer das Register abfragen darf

Da die Daten im Wett­be­werbs­re­gis­ter ver­trau­lich sind, dür­fen Aus­künf­te nur gegen­über Bediens­te­ten des öffent­li­chen Auf­trag­ge­bers erteilt (§ 6 Abs. 4 WRegG) und nur für die kon­kre­te Ver­ga­be­ent­schei­dung ver­wen­det wer­den. Des­halb müs­sen öffent­li­che Auf­trag­ge­ber sich vor­ab regis­trie­ren. Das Bun­des­kar­tell­amt als Regis­ter­be­hör­de hat hier­für einen Leit­fa­den ent­wi­ckelt, auch das Vor­ge­hen bei der Abfra­ge des Regis­ters erklärt das Kar­tell­amt in einem wei­te­ren Leit­fa­den.

Unter­neh­men haben gem. § 5 Abs. 2 S. 1 WRegG einen Anspruch auf Selbst­aus­kunft, den Antrag kön­nen sie schrift­lich oder elek­tro­nisch stel­len. Für die Aus­kunft wird eine Gebühr von € 20,00 erho­ben. Pro Jahr kann jedes Unter­neh­men einen Antrag stel­len (§ 5 Abs. 2 S. 2 WRegG).

Bevoll­mäch­tig­te Rechts­an­wäl­te der Unter­neh­men, die in das Wett­be­werbs­re­gis­ter ein­ge­tra­gen sind oder von einer geplan­ten Ein­tra­gung betrof­fen sind, haben wie­der­um ein Recht auf unbe­schränk­te Akten­ein­sicht gem. § 5 Abs. 6 WRegG.

Wann eine Eintragung zum Ausschluss von Vergabeverfahren führt

Erfolgt eine Ein­tra­gung im Wett­be­werbs­re­gis­ter, kön­nen öffent­li­che Auf­trag­ge­ber von den Infor­ma­tio­nen erfah­ren, die nach §§ 124, 124 GWB zu einem Aus­schluss von Ver­ga­be­ver­fah­ren füh­ren kön­nen. Das  führt jedoch nicht auto­ma­tisch zum Aus­schluss des Unter­neh­mens und auch nicht zu einer gene­rel­len Ver­ga­be­sper­re für einen bestimm­ten Zeit­raum.

Der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber ent­schei­det viel­mehr eigen­ver­ant­wort­lich nach eige­nem Ermes­sen dar­über, ob er das Unter­neh­men von der Teil­nah­me an einem Ver­ga­be­ver­fah­ren aus­schlie­ßen will (§ 6 Abs. 5 WRegG), trifft also eine Ein­zel­fall­ent­schei­dung. Ver­neint er wegen einer Ein­tra­gung die Eig­nung eines Bie­ters und schließt die­sen des­halb vom Ver­ga­be­ver­fah­ren aus, kann der Bie­ter das bei Ober­schwel­len-Ver­ga­ben rügen und einen Nach­prü­fungs­an­trag bei der zustän­di­gen Ver­ga­be­kam­mer stel­len.

Ein ech­tes Ent­schei­dungs­er­mes­sen hat der Auf­trag­ge­ber aller­dings nur, wenn für das betrof­fe­ne Unter­neh­men nur ein fakul­ta­ti­ver Aus­schluss­grund nach § 124 GWB gege­ben ist. Ein fakul­ta­ti­ver Aus­schluss­grund gem. § 124 Abs. 1 GWB liegt z.B. unter ande­rem vor,

• wenn das Unter­neh­men bei der Aus­füh­rung öffent­li­cher Auf­trä­ge nach­weis­lich gegen gel­ten­de umwelt‑, sozi­al- oder arbeits­recht­li­che Ver­pflich­tun­gen ver­sto­ßen hat, Nr. 1,
• das Unter­neh­men zah­lungs­un­fä­hig ist, über das Ver­mö­gen des Unter­neh­mens ein Insol­venz­ver­fah­ren bean­tragt oder eröff­net wor­den ist, Nr. 2, oder
• der öffent­li­che Auf­trag­ge­ber über hin­rei­chen­de Anhalts­punk­te ver­fügt, dass das Unter­neh­men mit ande­ren Unter­neh­men Ver­ein­ba­run­gen getrof­fen oder Ver­hal­tens­wei­sen auf­ein­an­der abge­stimmt hat, die eine Ver­fäl­schung des Wett­be­werbs bewir­ken, Nr. 4

Wann Auftraggeber Unternehmen ausschließen müssen

Stellt eine Ein­tra­gung hin­ge­gen einen zwin­gen­den Aus­schluss­grund i.S.d. § 123 GWB dar, muss der Auf­trag­ge­ber das Unter­neh­men in der Regel von dem Ver­ga­be­ver­fah­ren aus­schlie­ßen.

Ein zwin­gen­der Aus­schluss­grund in die­sem Sin­ne liegt bei rechts­kräf­ti­gen Ver­ur­tei­lun­gen des Füh­rungs­per­so­nals eines Unter­neh­mens vor oder wenn gegen das Unter­neh­men rechts­kräf­tig eine Geld­bu­ße gem. § 30 OWiG fest­ge­setzt wor­den ist. Als Straf­tat­be­stän­de, aus denen ein sol­cher Aus­schluss­grund folgt, nennt § 123 Abs. 1 GWB unter ande­rem die Bil­dung kri­mi­nel­ler Ver­ei­ni­gun­gen, § 129 StGB, Geld­wä­sche, § 261 StGB, Betrug, § 263 StGB und diver­se Bestechungs­de­lik­te, §§ 299 ff. StGB.

Trotz­dem vom Aus­schluss abse­hen könn­ten Auf­trag­ge­ber nur in den Aus­nah­me­fäl­len des § 123 Abs. 5 GWB, wenn eine Betei­li­gung des Unter­neh­mens also trotz des­sen Fehl­ver­hal­tens aus zwin­gen­den Grün­den des öffent­li­chen Inter­es­ses gebo­ten ist.

Die­se Aus­nah­me­vor­schrift ist eng aus­zu­le­gen. Dafür reicht es nicht aus, dass die Teil­nah­me des Unter­neh­mens sinn­voll erscheint, die­ses den güns­tigs­ten Preis ange­bo­ten hat oder über­haupt der ein­zi­ge Bie­ter in einem Ver­ga­be­ver­fah­ren ist. Die Geset­zes­be­grün­dung nennt als mög­li­che Aus­nah­me, die es aus­nahms­wei­se recht­fer­ti­gen könn­te, ein zwin­gend aus­zu­schlie­ßen­des Unter­neh­men wei­ter­hin als Bie­ter zuzu­las­sen, dass nur die­ses Unter­neh­men drin­gend benö­tig­te Impf­stof­fe beschaf­fen könn­te.  Das Bei­spiel zeigt, dass die­se Aus­nah­men in aller Regel nicht grei­fen wer­den.

Wie Unternehmen aus dem Wettbewerbsregister rauskommen

Die Ein­tra­gun­gen blei­ben nicht auf ewig im Wett­be­werbs­re­gis­ter. Sie müs­sen bei zwin­gen­den Aus­schluss­grün­den fünf Jah­re nach der rechts­kräf­ti­gen Ver­ur­tei­lung, bei fakul­ta­ti­ven Grün­den drei Jah­re nach dem vor­werf­ba­ren Ereig­nis gelöscht wer­den. Für betrof­fe­ne Unter­neh­men emp­fiehlt es sich, die Fris­ten zu kon­trol­lie­ren und nach Frist­ab­lauf die Löschung zu bean­tra­gen.

Vor Ablauf die­ser Fris­ten kön­nen Unter­neh­men die Berich­ti­gung oder Löschung im Regis­ter anre­gen, wenn die Ein­tra­gung offen­sicht­lich feh­ler­haft ist (§ 4 Abs. 2 S. 2 WRegG).

Auch wenn Unter­neh­men eine Selbst­rei­ni­gung nach­wei­sen kön­nen, die den ver­ga­be­recht­li­chen Anfor­de­run­gen genügt (§ 123 Abs. 2 S. 2, § 125 GWB), kön­nen sie die vor­zei­ti­ge Löschung der Ein­tra­gung bean­tra­gen (§§ 8, 10 WRegG) und ggf. gericht­lich durch­set­zen, falls sie abge­lehnt wird. Mit Blick auf die erheb­li­che wirt­schaft­li­che Bedeu­tung eines Aus­schlus­ses von der Teil­nah­me an Ver­ga­be­ver­fah­ren ist eine Beschwer­de beim Ober­lan­des­ge­richt Düs­sel­dorf mög­lich.

• Tipp: Das Vor­ge­hen gegen eine unrich­ti­ge Ein­tra­gung hat mit der Ent­schei­dung eines öffent­li­chen Auf­trag­ge­bers in einem lau­fen­den Ver­ga­be­ver­fah­ren nichts zu tun. Unter­neh­men müs­sen des­halb zur Absi­che­rung ihrer Rechts­po­si­ti­on even­tu­ell par­al­lel zwei Rechts­be­hel­fe ein­le­gen: die Beschwer­de gegen die unter­las­se­ne Löschung und einen Nach­prü­fungs­an­trag gegen die nega­ti­ve Ent­schei­dung des Auf­trag­ge­bers. Bei­de sind nur bin­nen enger, nicht ver­län­ger­ba­rer Fris­ten mög­lich, so dass Unter­neh­men das Wett­be­werbs­re­gis­ter und ihre Ein­tra­gung dort aktiv beglei­ten soll­ten.

Dia­na Fel­sen­stein berät sowohl Unter­neh­men als auch Kom­mu­nen und Pri­vat­per­so­nen im Öffent­li­chen Recht. Sie ver­tritt ihre Man­dan­ten außer­ge­richt­lich sowie vor Gericht. Zu ihren Schwer­punk­ten gehört u.a. die Bera­tung und Ver­tre­tung von öffent­li­chen Auf­trag­ge­bern oder Auf­trag­neh­mern bei der Gestaltung/Durchführung von bzw. der Teil­nah­me an Ver­ga­be­ver­fah­ren.

Dr. Wolf­gang Hein­ze ist Part­ner bei SNP Schla­wi­en Rechts­an­wäl­te. Der Fach­an­walt für Han­dels- und Gesell­schafts­recht sowie für Ver­ga­be­recht berät schwer­punkt­mä­ßig mit­tel­stän­di­sche Unter­neh­men sowie Toch­ter­ge­sell­schaf­ten und Nie­der­las­sun­gen deut­scher und aus­län­di­scher Kon­zer­ne in allen Fra­gen des Han­dels- und Gesell­schafts­rechts. https://de.linkedin.com/in/wolfgang-heinze-a935a324

BEITRAG TEILEN