Vorvertragliche Dokumente wie LOI, MoU oder Term Sheet gelten als unverbindlich. Doch der Schein kann trügen. Wer die Grenze zwischen bloßer Absicht und rechtlicher Bindung nicht kennt, riskiert Formverstöße, ungewollte Pflichten und eine Haftung, wenn der Deal nicht zustande kommt. Ein Überblick über Instrumente, Fallstricke und Gestaltungsempfehlungen.
In nahezu jeder gesellschaftsrechtlichen Transaktion, sei es ein Unternehmenskauf, ein Joint Venture, eine Beteiligungsfinanzierung oder eine Umstrukturierung, geht dem eigentlichen Vertragsschluss eine Phase der Verhandlung und Strukturierung voraus. Die dabei verwendeten vorvertraglichen Instrumente sind in der Praxis unverzichtbar, werfen aber regelmäßig Fragen nach ihrer rechtlichen Bindungswirkung auf.
Die einzelnen Instrumente im Überblick
1. Letter of Intent (LOI)
Der Letter of Intent ist eine einseitige oder wechselseitige Absichtserklärung, mit der die Parteien ihr grundsätzliches Interesse an einer Transaktion dokumentieren. Er dient typischerweise als Türöffner für die Unternehmensprüfung (Due Diligence) und legt den groben Rahmen der Verhandlungen fest.
Rechtliche Einordnung: Der LOI ist nach herrschender Meinung grundsätzlich nicht rechtsverbindlich hinsichtlich der Hauptleistungspflichten (sog. non-binding), es sei denn, die Parteien vereinbaren ausdrücklich eine Bindungswirkung. Hiervon zu unterscheiden sind regelmäßig enthaltene bindende Nebenbestimmungen wie Vertraulichkeits‑, Exklusivitäts- oder Kostentragungsklauseln.
Praxishinweis: Um ungewollte Verpflichtungen zu vermeiden, ist eine saubere Differenzierung zwischen bindenden und nicht-bindenden Klauseln (binding/non-binding carve-outs) essenziell.
2. Memorandum of Understanding (MOU)
Das Memorandum of Understanding ist funktional mit dem LOI verwandt, wird jedoch häufig bei Transaktionen mit mehreren Parteien oder bei grenzüberschreitenden Sachverhalten eingesetzt. Verstärkt findet es sich bei Joint Ventures und Kooperationsvereinbarungen.
Abgrenzung zum LOI: Während der LOI oft einseitig formuliert ist, betont das MOU stärker den konsensualen Charakter und die gemeinsame Verständigung. Inhaltlich kann das MOU bereits detailliertere Regelungen enthalten und damit dem Vorvertrag näherkommen.
Risiko: Je konkreter die Regelungen, desto eher kann ein Gericht eine konkludente Bindungswirkung annehmen, und damit potenziell auch eine Haftung für Schäden, die durch Pflichtverletzungen während der Vertragsanbahnung entstehen, insbesondere nach den Grundsätzen der sog. culpa in contrahendo (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB).
3. Term Sheet
Das Term Sheet ist das technischste der vorvertraglichen Dokumente. Es enthält die wesentlichen wirtschaftlichen und rechtlichen Eckpunkte einer Transaktion in strukturierter, meist tabellarischer Form. Besondere Verbreitung findet es bei Venture-Capital-Finanzierungen, Beteiligungserwerben und strukturierten Finanzierungen.
Typische Inhalte: Bewertung, Beteiligungsquote, Liquidationspräferenzen, Verwässerungsschutz, Governance-Regelungen, Vesting, Drag-Along/Tag-Along-Rechte.
Bindungswirkung: Auch das Term Sheet ist grundsätzlich non-binding, enthält aber regelmäßig bindende Klauseln (Exklusivität, Vertraulichkeit, Kostenverteilung, Break-up Fees).
4. Vorvertrag
Der Vorvertrag unterscheidet sich von den vorgenannten Instrumenten durch seine volle rechtliche Bindungswirkung: Er begründet einen einklagbaren Anspruch auf Abschluss des Hauptvertrages und bedarf derselben Form wie dieser (§ 311b Abs. 1 BGB für Grundstücksgeschäfte; § 15 Abs. 3, 4 GmbHG für GmbH-Anteile).
Abgrenzungsproblem: In der Praxis ist die Grenze zwischen einem detaillierten LOI/MOU und einem Vorvertrag oft fließend. Entscheidend ist der objektivierte Parteiwille. Eine ausdrückliche Bindungsklausel bzw. deren Ausschluss ist daher unverzichtbar.
Flankierende Vereinbarungen
Neben den eigentlichen Absichts- und Grundsatzvereinbarungen treten regelmäßig flankierende Instrumente auf:
- Non-Disclosure Agreement (NDA): Sichert die Vertraulichkeit der im Rahmen der Due Diligence offengelegten Informationen. Stets bindend, häufig mit Vertragsstrafe bewehrt.
- Exklusivitätsvereinbarung (Lock-up Agreement): Verpflichtet eine oder beide Parteien, für einen definierten Zeitraum keine Parallelverhandlungen zu führen. Bindend und durchsetzbar.
- Patronatserklärung (Letter of Comfort): Die im Konzernrecht relevante Zusage meist einer Muttergesellschaft, die Zahlungsfähigkeit eines anderen, häufig des Tochterunternehmens abzusichern. Sie kann als harte (rechtsverbindliche) oder weiche (unverbindliche) Erklärung ausgestaltet werden.
Bindungswirkung und Auslegung
Die entscheidende Frage bei allen vorvertraglichen Instrumenten ist die nach der Bindungswirkung. Der BGH legt den Maßstab der §§ 133, 157 BGB an: Ob Gerichte eine Vereinbarung als rechtlich bindend oder als noch unverbindlich bewerten, ermitteln sie durch Auslegung, orientiert am objektiven Empfängerhorizont. Selbst eine sog „Subject to Contract”-Klausel, die Regelungen ausdrücklich unter den Vorbehalt eines Vertragsabschlusses stellt, wie auch eine Non-binding-Erklärung schließen regelmäßig eine Bindungswirkung aus, nicht aber eine Haftung aus culpa in contrahendo bei grundlosem Verhandlungsabbruch.
Haftungsrisiken: Culpa in contrahendo
Auch bei ausdrücklich unverbindlichen vorvertraglichen Dokumenten kann nämlich ein Vertrauenstatbestand entstehen. Die Haftung aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB greift, wenn eine Partei die Verhandlungen ohne triftigen Grund abbricht, nachdem sie beim Gegenüber berechtigtes Vertrauen in das Zustandekommen des Vertrages geweckt hat. Der Anspruch ist auf das negative Interesse (Vertrauensschaden) gerichtet, also Ersatz der nutzlos aufgewendeten Transaktionskosten (Due-Diligence-Kosten, Beraterkosten, entgangene Alternativgeschäfte).
Der BGH hat die Schwelle für diese Haftung bewusst hoch angesetzt: Ein bloßes Verhandeln begründet eben noch kein schutzwürdiges Vertrauen darauf, dass das Geschäft auch zustanden kommen wird. Erforderlich ist vielmehr, dass die abbrechende Partei den Vertragsschluss als sicher hingestellt oder den anderen Teil zu erheblichen Aufwendungen veranlasst hat.
Und wann zum Notar?
Betrifft die geplante Transaktion einen GmbH-Geschäftsanteil, muss die Abtretung notariell beurkundet werden (§ 15 Abs. 3, 4 GmbHG). Ob auch der Vorvertrag, unter Umständen sogar schon ein hinreichend konkreter LOI der notariellen Beurkundung bedarf, ist umstritten. Als Faustregel gilt: Wenn das Dokument bereits eine Bindung zum Abschluss des Hauptvertrages begründet, spricht das für einen Formzwang. Ein ausdrücklich unverbindlicher LOI löst das Formerfordernis hingegen nicht aus.
Bedarf der Hauptvertrag der notariellen Beurkundung, etwa bei der Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen (§ 15 Abs. 3, 4 GmbHG) oder Grundstücken (§ 311b Abs. 1 BGB), teilt ein vorvertragliches Dokument dieses Formerfordernis, sofern es nach seinem materiellen Gehalt bereits eine Abschlusspflicht begründet. Wird die Form nicht eingehalten, ist die Vereinbarung nach § 125 S. 1 BGB nichtig. Eine Heilung kommt nur durch Vollzug des Hauptvertrags in Betracht (§ 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG; § 311b Abs. 1 S. 2 BGB). Gleiches gilt bei Grundstückstransaktionen (§ 311b Abs. 1 BGB) und bei Verpflichtungen zur Übertragung des gesamten Vermögens (§ 311b Abs. 3 BGB).
Praxistipp
In der Phase der Verhandlung und Strukturierung möglicher Deals gilt es, die eigenen Interessen genau zu definieren und die verwendeten vorvertraglichen Instrumente entsprechend anzupassen. Wer sie verwendet, sollte sich bewusst machen, dass es sich nicht um bloße Absichtserklärungen ohne Wert handelt. Vorvertragliche Instrumente sollen Vertrauen schaffen. Und schaffen deshalb auch Vertrauenstatbestände, können ungewollte Bindungswirkungen entfalten, Formerfordernisse verletzen oder sogar eine Haftung aus culpa in contrahendo auslösen.
Im Zweifelsfall kommt es auf den genauen Wortlaut an, den die Gerichte auslegen, wenn es hart auf hart kommt. Eine präzise Differenzierung zwischen den verschiedenen Instrumenten sowie eine sorgfältige Formulierung der Bindungsklauseln sind dann essenziell.
Über die Autorin
Christiane Buttschardt
Rechtsanwältin
Fachanwältin für Handels- und Gesellschaftsrecht
+49 89 28634-361 
christiane.buttschardt@snp.law Aktuelles
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