Workation: So gestalten Unternehmen die Arbeit aus dem Ausland rechtssicher

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Zu Beginn der Pan­demie noch undenkbar, heute von Mitar­beit­ern gern schon im Bewer­bungs­ge­spräch abge­fragt: Die Möglichkeit, Arbeit und Urlaub zu verbinden, wird zur Nor­mal­ität. Was Unternehmen für die rechtssichere Worka­tion ihrer Mitar­beit­er regeln müssen, erk­lärt Dr. Chris­t­ian Oster­maier.  

Nicht nur die Pan­demie, son­dern auch die zunehmende Dig­i­tal­isierung hat Auswirkung auf ver­schiedene Lebens­bere­iche der Men­schen. Ihre Bedürfnisse, ihre Lebensweise sowie ihre Arbeits­be­din­gun­gen haben sich stark verän­dert, die Gren­zen zwis­chen Pri­vat- und Beruf­sleben wer­den immer fließen­der. So wird seit Kurzem auch die sog. Worka­tion bei Arbeit­nehmern immer beliebter und Arbeit­ge­ber ver­suchen zunehmend, mit dieser Entwick­lung Schritt zu hal­ten.

Das Kof­fer­wort set­zt sich aus den Wörtern Work (=Arbeit) und Vaca­tion (=Urlaub) zusam­men. Die Arbeit ist also mit Urlaub ver­bun­den (auch vom Aus­land aus) oder sie wird nach dem eigentlichen Urlaub vom Urlaub­sort aus erbracht. Wer im Urlaub arbeit­et, gestal­tet das häu­fig so, dass er vor­mit­tags arbeit­et und nach­mit­tags zum Beispiel aufs Surf­brett steigt (oder ander­sherum). Für viele Men­schen scheint die Worka­tion die per­fek­te Art der Arbeits­gestal­tung zu sein: Nach der Arbeit kommt das Vergnü­gen, man bren­nt nicht aus, der Arbeit­stag wird viel­seit­ig.

Flugge­sellschaften ändern ihre Regeln, Hotels passen sich an die neue Real­ität an und die Län­der begin­nen, Son­dervisa für Free­lancer einzuführen. Aber wie sieht das Ganze aus rechtlich­er Sicht aus? Ist der Geset­zge­ber bere­its auf diese Entwick­lung der Arbeitswelt vor­bere­it­et oder haben wir Lück­en in der Geset­zge­bung?

Von der Realität überholt

Nach deutschem Recht ist die Worka­tion als mobile Arbeit anzuse­hen. Auch wenn das mobile Arbeit­en bere­its sehr ver­bre­it­et ist, gibt es derzeit keinen Anspruch des Arbeit­nehmers darauf, vom anderen Ende der Welt aus zu arbeit­en (ArbG München, Urt. v. 27.08.2021, Az. 12 Ga 62/21).

Die Worka­tion ist vielmehr ein Priv­i­leg des Arbeit­snehmers und von der Entschei­dung des Arbeit­ge­bers abhängig Auch der Koali­tionsver­trag der Ampelkoali­tion beschreibt zwar, dass mobile Arbeit EU-weit „unprob­lema­tisch möglich sein“ soll, sieht aber keinen Recht­sanspruch auf mobile Arbeit bzw. Worka­tion vor.

So bietet das The­ma „Worka­tion“ rechtlich derzeit noch viele Unsicher­heit­en, gegen­wär­tig ist der Geset­zge­ber nicht auf dem gle­ichen Stand wie die Prax­is in vie­len Unternehmen, die längst Worka­tions für ihre Mitar­beit­er möglich machen.

Workations auf jeden Fall vertraglich regeln

Deshalb ist eine aus­führliche und gut durchgedachte ver­tragliche Regelung mit Mitar­beit­ern notwendig, die den Wun­sch nach ein­er Worka­tion äußern. Worka­tion­regelun­gen kön­nen im All­ge­meinen auch in der Betrieb­svere­in­barung oder in ein­er entsprechen­den Richtlin­ie fest­ge­hal­ten wer­den.

Prax­is­tipp: Wir empfehlen, in jedem Fall eine Zusatzvere­in­barung zum Arbeitsver­trag abzuschließen, um die mobile Arbeit zu regeln.

Durch eine Worka­tion bleiben die Regelun­gen des Arbeitsver­trags unberührt. Zusät­zlich soll­ten in der Vere­in­barung geregelt wer­den:

• Aus­land­saufen­thalt
• Arbeit­szeit
• Pflicht­en des Arbeit­nehmers vor und während der Aus­land­stätigkeit
• Arbeitsmit­tel oder Aufwand­ser­stat­tung
• Arbeitsver­hin­derung
• Beendi­gung der Aus­land­stätigkeit
• Rechtswahlvere­in­barung

Die Regelun­gen zur mobilen Arbeit unter­liegen, wie auch der Arbeitsver­trag selb­st, ein­er gerichtlichen Inhalt­skon­trolle, soweit es sich um All­ge­meine Geschäfts­be­din­gun­gen han­delt, was so gut wie immer der Fall sein wird. Sie müssen also trans­par­ent sein und dür­fen die nicht unangemessen benachteili­gen. Ger­ade bei häu­fi­gen oder län­geren Aus­land­saufen­thal­ten sollte zur Sicher­heit zudem aus­drück­lich deutsches Recht im Ver­trag gewählt wer­den.

Unab­hängig von diesen Regelun­gen unter Anwen­dung des deutschen Rechts sind auch zwin­gende Regelun­gen des Gast­landes zu beacht­en, ins­beson­dere die dort gel­tenden Feiertage.

Steuerrecht: Lohnsteuer und (k)eine Betriebsstätte im Ausland

Die Lohn­s­teuer spielt bei der Worka­tion grund­sät­zlich keine so große Rolle, wenn der Arbeit­nehmer seinen Wohn­sitz und Lebens­mit­telpunkt in Deutsch­land hat, also weniger als 183 Tage im Jahr im Aus­land ver­bringt. Hat der einen weit­eren Wohn­sitz im Aus­land, sollte die Besteuerung zwis­chen den Staat­en allerd­ings näher geprüft wer­den.

Soweit Mitar­beit­er nur kurzfristig im Aus­land arbeit­en, dürfte das Risiko, dass der Arbeit­ge­ber dort eine Betrieb­sstätte begrün­det, ger­ing sein. Bei länger­fristiger Arbeit vom Aus­land aus lässt sich hinge­gen nicht ganz auss­chließen, dass der Arbeit­ge­ber dort eine Betrieb­sstätte begrün­det. Das sollte bei län­geren Aus­land­saufen­thal­ten in jedem Fall mit dem Steuer­ber­ater des Arbeit­ge­bers gek­lärt wer­den.

Aufenthaltsrecht: Brauchen Arbeitnehmer eine zusätzliche Arbeitserlaubnis?

Die Worka­tion zeigt auch einen näheren Zusam­men­hang mit dem Aufen­thalt­srecht. In Deutsch­land regelt das Aufen­thalts­ge­setz die Ein­reise, den Aufen­thalt sowie u.a. die Erwerb­stätigkeit von Aus­län­dern in Deutsch­land. Umgekehrt sind, wenn Mitar­beit­er aus Deutsch­land im Aus­land im Rah­men von Worka­tions arbeit­en, die Regelun­gen des jew­eili­gen Gast­landes bezüglich des Aufen­thalt­srechts und ggf. der Arbeit­ser­laub­nis zu beacht­en.

Bei der Arbeit eines EU-Staats­bürg­ers in einem anderen Mit­glied­staat der Europäis­chen Union ist das unprob­lema­tisch. Sobald die Arbeit aber in einem Nicht-EU-Land erfol­gt, müssen die Anforderun­gen im Einzel­nen geprüft wer­den. Ein Touris­ten­vi­sum wird in der Regel nicht aus­re­ichen, wenn Mitar­beit­er im Gast­land arbeit­en. Eine entsprechende Aufen­thalts-/Ar­beits­genehmi­gung wird allerd­ings häu­fig nur schw­er zu erlan­gen sein, da die entsprechen­den Visa häu­fig voraus­set­zen, dass die Beschäf­ti­gung in einem Betrieb des Gast­landes erfol­gt. Das ist bei Worka­tions ja ger­ade nicht der Fall.

Ohne eine notwendi­ge Aufen­thalt­ser­laub­nis bege­ht der jew­eilige Mitar­beit­er eine Ord­nungswidrigkeit und muss unter Umstän­den mit einem Bußgeld rech­nen. So darf zum Beispiel ein amerikanis­ch­er Staats­bürg­er mit einem deutschen Arbeits-Aufen­thalt­sti­tel in Spanien nicht arbeit­en, nicht ein­mal für kurze Zeit. Einige Län­der bieten inzwis­chen auch entsprechende Visa für remote work an, die aber in der Regel für län­gere Aufen­thalte aus­gelegt sind.

Sozial- und Datenschutzrecht: Vorsicht bei Arbeit außerhalb des EWR

Im Sozialver­sicherungsrecht gilt grund­sät­zlich das Recht des Orts, von dem aus der Mitar­beit­er arbeit­et. Für Län­der der Europäis­chen Union, des Europäis­chen Wirtschaft­sraums (EWR) und der Schweiz geht das ver­hält­nis­mäßig unprob­lema­tisch, da die Deutsche Verbindungsstelle Kranken­ver­sicherung  – Aus­land (DVKA) hier­für eine A1-Bescheini­gung erteilt. Für alle anderen Län­der sind die sozialver­sicherungsrechtlichen Auswirkun­gen im Einzel­nen zu prüfen.

Ähn­lich ver­hält es sich bei daten­schutzrechtlichen Anforderun­gen, die auch bei der Arbeit im Aus­land immer zu beacht­en sind. Bei Tätigkeit­en in Län­dern, in denen mit der Daten­schutz­grund­verord­nung das gle­iche Schutzniveau gilt wie in Deutsch­land – also in allen Län­dern der EU und des Europäis­chen Wirtschaft­sraums –, ist das unprob­lema­tisch. Wer­den die Dat­en aber in anderen Län­dern ver­ar­beit­et, kann das daten­schutzrechtlich prob­lema­tisch sein. Erfol­gt der Zugriff aber – wie das bei Worka­tions typ­is­cher­weise der Fall ist – nur für einen kurzen Zeitraum über einen gesicherten VPN-Tun­nel, entste­hen in aller Regel keine Prob­leme.

Den Betriebsrat nicht vergessen

Wie erwäh­nt entschei­det allein der Arbeit­ge­ber über die Möglichkeit der mobilen Arbeit und damit auch von Worka­tions, also ob über­haupt eine solche Möglichkeit der mobilen Arbeit einge­führt wer­den soll. Bei der Aus­gestal­tung der Worka­tion aber, also der Art und Weise der Arbeit­saus­führung wie beispiel­sweise bei Regelun­gen zur Arbeit­szeit, müssen die Mitbes­tim­mungsrechte des Betrieb­srats beachtet wer­den. Das kür­zlich in Kraft getretene Betrieb­sräte­mod­ernisierungs­ge­setz hat bei der „Aus­gestal­tung von mobil­er Arbeit, die mit­tels Infor­ma­tions- und Kom­mu­nika­tion­stech­nik erbracht wird“, ein neues zwin­gen­des Mitbes­tim­mungsrecht des Betrieb­srats geschaf­fen (§ 87 Abs. 1 Nr. 14 BetrVG).

Dr. Chris­t­ian Oster­maier ist Part­ner bei SNP Schlaw­ien Part­ner­schaft mbB. Er berät Unternehmen aller Größen, meist mit­tel­ständis­che Unternehmen, sowie deren Gesellschafter in allen Fra­gen des Gesellschaft­srechts und des Arbeit­srechts. https://de.linkedin.com/in/ostermaier-christian-898a3027

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